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尚权推荐丨赵赤：企业刑事合规视野下的单位犯罪构造及出罪路径(2)

时间:2022-08-26 16:31来源:y4.org.cn 点击:次

首先，单位犯罪内涵构造的预防转型是监管主导型企业犯罪对策的刑法回应。20世纪90年代以来，国际社会日渐形成了一种关于应对企业腐败犯罪的政策性认知，即公司犯罪法律应对的关键性措施不是刑罚而是监管。其原因主要有三个方面：一是虽然处罚企业犯罪的经济刑法日益严厉，但企业犯罪依然高发，这就表明单纯依赖严厉刑罚的传统企业犯罪对策遇到了瓶颈，应当开辟新的预防性路径；二是企业预防内部腐败的传统内控机制往往缺乏预防特定风险的针对性及有效性，企业内部腐败依然频发，实际上造成了所谓的“虚假安全感”；三是政府部门和司法机关受到介入条件门槛偏高、配套资源有限以及自身腐败寻租等因素的制约，在监管行业及企业腐败方面难以完全满足社会的期待和信赖。显然，监管主导型企业犯罪对策渗透到经济刑法当中，就要求实行组织模式的公司犯罪及刑事责任制度，即将公司犯罪及刑事责任的主要依据奠基于组织性监管（合规计划），而不是公司高管或员工的职务行为、主观目的（为单位谋取利益）、违法程度及危害结果等传统的犯罪构成要件。

（一）我国应当实行“企业合规出罪为主”的涉罪企业起诉策略

（二）我国实现单位犯罪内涵构造预防转型的刑法要领

当前我国企业刑事合规已经进入深度探索、改革发展及法治建构的关键阶段，由此期待我国企业刑事合规研究领域更加丰富的成果支撑。近年来，我国法学界尤其是刑法学界持续研究企业刑事合规，成果斐然，然而目前我国学界的企业刑事合规研究尤其是全球视野研究依然存在着进一步拓展深化的必要和空间：一是研究视野方面，我国学者在企业刑事合规全球视野研究中主要聚焦于美国、欧洲等个别国家企业刑事合规的考察研究，比较缺乏关于OECD等相关国际或地区性规约以及广大发展中国家企业刑事合规的考察研究，从而难以全面领略当代企业刑事合规的全球趋势及其内涵要义；二是研究方法方面，现有研究还存在着较为明显的平面式研究旨趣，动态式、发展性研究明显不够，从而难以全面把握企业刑事合规的发展历程、内涵嬗变及其趋势规律。

首先，我国刑法亟待实现单位犯罪及刑事责任基本内涵的预防性规制。就单位刑法总则性制度而言，我国刑法典总则仅有两个条文（第30条、第31条）予以规定，然而这两个条文并未就单位犯罪的内涵构造予以明确规定。具体看，其中规定公司犯罪实体内涵的是第30条：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”除了以上刑法条文以外，近年来最高人民法院和最高人民检察院先后发布了一系列关于认定单位犯罪的司法解释。这些司法解释认为构成单位犯罪，除了能够代表单位的相关人员实施了犯罪行为这一客观要件之外，还要具备相应的身份条件即以单位名义实施或者经过集体决策，以及主观条件即为了单位利益。以上可见，我国刑法总则并未就单位犯罪及刑事责任的实体内涵或构成要件予以规定，同时司法解释依然秉持传统的自然人模式对单位刑事责任内涵进行解读。显然，我国现行刑法未能体现出单位犯罪内涵构造的预防转型这一旨趣，这种情况一方面不符合前述企业刑事合规的基本原理及本质要求，另一方面更是难以为我国当前着力推进的企业刑事合规提供法律支撑及有效激励，亟待兑现我国单位犯罪内涵构造的预防转型。就此，结合我国实际并借鉴国际社会在单位犯罪内涵构造预防转型的基础上日益注重单位与员工之间刑事责任的切割这一趋势，我国单位犯罪刑法总则性制度的预防转型包括两个方面：一是在刑法总则中就预防导向的单位犯罪及刑事责任内涵构造予以原则性、纲领性规定；二是就单位与单位员工之间刑事责任的合理分割予以原则性规定，尤其是应当使得有效企业合规计划成为阻却或减轻单位刑事责任的重要依据。具体而言，可以在刑法第30条中或之后增加如下两个条文：“单位犯罪在犯罪构成及刑事责任的内涵构造及认定规则方面有别于自然人犯罪。单位刑事责任的内涵不仅包括公司主要管理者为了实现法人之利益而实施的违法行为，而且还包括由于公司主要领导在监管控制方面的缺失致使处于其监管之下的公司成员为了实现法人之利益而实施的违法行为”；“单位犯罪及刑事责任追究包括两种情形：一是单位高管实施了某一犯罪，该单位要承担刑事责任，除非该单位能够证明自己拥有旨在预防此种犯罪且得到有效实施的合规计划；二是公司低级别员工或普通员工实施了犯罪，如果原因是公司没有实行有效的合规计划的，则公司需要承担刑事责任”。如此规定，一方面实现了我国单位犯罪内涵构造的预防转型，另一方面也为企业单位依据有效合规计划予以出罪从宽提供了原则规定和法律依据。当然，长远看我国可能需要从立法技术层面予以通盘考虑，由此实现自然人、单位两种主体之间在犯罪构成、刑事责任、刑罚处罚、定罪量刑、企业合规计划如何影响或阻却单位刑事责任等多方面内容进行更为全面、精细的结构性区分。

企业刑事合规视野下的单位犯罪内涵构造主要包括两个方面的内容：一是刑法所有罪名中单位主体构罪范围的显著扩张；二是企业预防内部违法犯罪的组织性监管控制机制（合规计划）切入单位主体刑事责任认定及追究（包括单位入罪及单位出罪两个方面）的模式尺度。全球考察，以美国1991年《组织量刑指南》率先推行刑事合规为发端，至21世纪初刑事合规已经成为全球趋势。伴随着刑事合规的全球发展，当代国际社会一方面显著扩张了单位主体在刑法所有罪名中的构罪范围，另一方面已经广泛认同并明确规定了单位犯罪内涵构造的预防转型。本文略过单位主体构罪范围显著扩张这一基础性方面，仅就单位犯罪内涵构造的预防转型这一内涵性方面予以重点研究。

我国企业刑事合规改革试点中的另外一个重要问题是，企业合规出罪从宽是否可以适用于单位重罪？我国检察机关2020年的企业合规不起诉试点中，合规不起诉主要适用于那些犯罪嫌疑人可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件。2021年以来企业合规不起诉进入改革发展新阶段，一些地方的检察机关尝试将合规不起诉扩大适用到法定刑为3年以上10年以下的单位犯罪案件。对这一扩大企业不起诉适用范围的做法，学界有质疑和反对意见。从国外看，就企业合规不起诉的适用对象而言，主要有“适用于企业主体所有犯罪”“适用于企业主体经济犯罪”两种代表性模式。其中，多数国家采用前一种模式，采用后一种模式国家较少。例如，英国借鉴美国做法于2014年开始针对企业采用“暂缓起诉协议”（DPA），其“暂缓起诉协议”仅仅适用于公司主体实施的经济犯罪。不仅如此，英国《2013年犯罪及法庭法》第2部分附件17还专门列出了适用DPA的39个具体罪名，如欺诈罪、盗窃罪、洗钱罪、贿赂罪、腐败罪、伪造罪、直接或间接性税收犯罪，以及上述犯罪的共谋、未遂、教唆、帮助形态。鉴此，笔者认为，我国应当借鉴国际社会的通行做法，将企业合规不起诉的适用范围规定为所有企业主体构成的犯罪，包括轻罪与重罪，而不仅仅是法定刑为3年以上10年以下的单位犯罪。主要理由有：一是前述研究表明，预防观念的深度贯彻要求，认定单位犯罪及刑事责任或者说切割单位与高管或员工之间刑事责任的主要或关键依据是企业合规计划，而不是企业涉罪罪名的轻重。这就表明，即使企业涉嫌重罪，依然可以依据合规计划予以出罪；二是只有使得涉嫌重罪的单位可以依据合规计划予以出罪从宽，才能从根本上激励所有企业制定和实施合规计划；三是由于我国现行刑法及刑事诉讼法已经规定了适用于轻罪的出罪从宽制度（如附条件不起诉等），这就使得如果仅仅适用于单位轻罪的话，显然不足以彰显企业合规不起诉这一重大制度的独特价值和功能，从而难以发挥这一制度的重要作用；四是单位重罪合规不起诉也是当代国际社会的普遍做法，我国可以借鉴这一做法来推进企业合规不起诉的改革发展。

单位犯罪内涵构造的预防转型作为有效激励合规计划的关键性制度，在完善的刑事合规法律制度下需要同时体现在单位刑法的总则性制度及分则罪名两个方面。本文集中探讨单位刑法总则性制度的预防转型，具体从单位犯罪及刑事责任的基本内涵、企业与高管或员工之间刑事责任的合理切割两个层面予以展开。

21世纪以来，随着美国、欧盟等地区国家涉罪企业刑事司法制度深入体现预防理念，使得以“暂缓起诉协议”（DPA）和“不起诉协议”（NPA）为代表的新型企业合规出罪制度规模性适用于涉罪企业，由此形成涉罪企业起诉策略的迅速崛起以及企业合规出罪路径的显著拓展态势。鉴此，笔者将此一阶段的企业合规出罪路径称为基于起诉策略的不诉出罪（简称不诉出罪）。所谓“起诉策略”是指检察起诉机关依据起诉指南及起诉规则将已经拥有企业合规计划或者承诺做好企业合规计划的涉罪企业予以附条件不起诉的专门性起诉理念及制度。涉罪企业起诉策略理念下，国家针对涉罪企业构建专门的附条件不起诉制度，一方面在涉罪企业刑事司法中强化了检察起诉机关的权限职能及能动作用，另一方面出台专门的涉罪企业起诉标准及合规监管评估标准。例如，美国、欧盟分别于2003年、2013年开始推行涉罪企业起诉策略，其中美国、英国的相应制度称为“暂缓起诉协议”（DPA）和“不起诉协议”（NPA）。原理上看，预防性理念在企业刑事司法中的延伸拓展促成了涉罪企业起诉策略的当代崛起。实际上，检察机关针对涉罪企业的司法理念在过去的几十年时间历经了重大变迁。以美国为例，20世纪中叶美国检察机关的起诉观念认为，公司的内控合规努力（合规计划）并不是公司刑事责任的影响因素，此时的美国检察机关甚至对法官在认定企业刑事责任时考虑企业内控合规的裁判意见持强烈的批评态度。然而，随着美国20世纪80年代、90年代“合规运动”的持续兴起，美国检察机关逐渐接受了起诉企业时考虑合规计划这一新的理念。此种背景下，美国司法部欺诈处早在1987年就颁布了一个起诉指南（备忘录），要求所有的检察官在针对企业予以起诉时将那些自愿披露犯罪并实施合规计划的企业认定为企业刑事责任的减轻因素。之后，美国司法部反垄断处于1993年出台《公司宽大政策》（Corporate Leniency Policies）这一针对涉罪企业的起诉政策性文件，该文件鼓励涉罪企业将自己的违法犯罪行为向有关机构举报，同时规定将自己的反垄断、税收等违法犯罪行为予以举报的企业在某些情况下予以刑事不起诉处理。21世纪之交及以后，美国量刑委员会先后出台了1999年6月的联邦《商业组织起诉原则》（也称《霍尔德备忘录》）以及2003年的新版联邦《商业组织起诉原则》（也称《汤普森备忘录》）。以上两个公司起诉规范一方面规定了起诉商业组织所需要考虑的8个因素，另一方面使得企业合规计划在涉罪企业的起诉裁量中扮演更加突出的作用。尤其是，《汤普森备忘录》发布之后，“暂缓起诉协议”和“不起诉协议”的适用范围及适用力度显著扩张，尤其是适用于严重的公司犯罪。

（三）关于企业刑事合规核心特点的新表述

企业合规出罪路径的显著拓展是当代国际社会刑事合规继续发展的显著特点。在我国，一方面有着企业合规不起诉试点前后关于企业合规出罪路径的实践探索，如在我国检察机关探索推进企业合规不起诉之前就已经出现采用企业合规“个案出罪路径”的个别案例，即在个案审判中将合规计划认定为阻却“为本单位谋取非法利益之目的”这一单位犯罪的构成要件或要素；另一方面学界也存在着此一问题的不同见解，如有学者主张企业合规的“个案出罪路径”，具体做法是将企业合规计划视为企业文化因素来影响单位刑事责任的认定。那么，刑事合规理念下我国企业合规改革中如何实现企业合规出罪路径的刑法完善？下文结合企业合规出罪路径、合规不起诉是否适用于单位重罪、企业刑事合规的核心特点三个重点问题展开分析并提出见解。

三、我国企业合规改革中单位犯罪内涵构造的预防转型

（二）单位犯罪内涵构造预防转型的动因考察

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