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尚权推荐丨赵赤：企业刑事合规视野下的单位犯罪构造及出罪路径(4)

时间:2022-08-26 16:31来源:y4.org.cn 点击:次

刑事合规与企业合规出罪路径之间的演变历程与互动关系，是刑事合规研究领域尤其是发展性研究中的重点内容，值得悉心研究。目前我国学者倾向于以平面式方法研究企业合规出罪路径，其不足之处是难以揭示国际社会企业刑事合规的发展历程及其阶段性特征，尤其是未能揭示刑事合规的不同发展阶段与企业合规出罪路径之间的内在联系与对应关系。鉴此，笔者主张就国际社会的企业刑事合规进行动态式、发展性研究，将国际社会刑事合规的发展进程划分为三个阶段，继而概括不同阶段企业合规出罪路径的法律特征：一是前刑事合规阶段企业合规的出罪路径—基于刑法原理的个案出罪；二是刑事合规前期阶段企业合规的出罪路径—基于刑法规定的当然出罪；三是刑事合规当前阶段企业合规的出罪路径—基于起诉策略的不诉出罪。分述如下：

前刑事合规阶段是指已经存在企业合规基础性制度，然而尚未出台系统的刑事合规法律制度这一阶段。在这一阶段，由于企业合规计划尚未系统性地切入单位犯罪定罪量刑，因而此时国家仅仅通过民事法律及行政手段来规制和激励企业合规。显然，此种情况下由于刑法中尚未出现企业合规计划如何影响单位主体定罪量刑的明文规定，即尚不存在企业合规予以出罪的法定路径，使得审判实践中只能依据刑法原理将企业合规作为个案审判中的酌定情节（通常作为单位犯罪构成要件的阻却事由）予以考量和出罪。可见，将企业合规计划作为单位犯罪构成要件的阻却事由予以考量并出罪，这种做法一方面并非基于刑法的明文规定（不是法定情节或事由），另一方面只能以个案审判形式呈现，不具有当然性和普遍性，笔者将此种企业合规出罪路径称为“基于刑法原理的个案出罪”（简称“个案出罪”）。例如，在美国企业合规制度形成之后刑事合规出台之前（美国1991年《组织量刑指南》首次规定企业刑事合规）的20世纪50年代中期至90年代初，其企业合规依据“构成要件阻却事由”这一刑法原理予以个案判例形式出现，具体又包括如下三种情形：一是企业合规计划作为公司罪过的阻却事由；二是企业合规计划作为影响公司员工为了公司利益之目的这一单位犯罪构成要素的司法认定；三是企业合规计划作为认定公司员工身份范围的影响因素。

（二）刑事合规前期阶段企业合规的出罪路径：基于刑法规定的当然出罪

（一）单位犯罪内涵构造预防转型的制度范式

一、刑事合规全球考察下单位犯罪内涵构造的预防转型

首先，我国应当在企业刑事合规理念下确立“企业合规出罪为主”这一属性定位。法律属性上说，对企业而言企业合规究竟应当是出罪依据还是减轻依据？这是我国探索推进企业刑事合规中的一个焦点问题。笔者认为，我国探索推进企业刑事合规的过程中应当明确“企业合规出罪为主”这一属性定位。也就是说，我国推进企业刑事合规的背景下，企业合规不仅应当成为减轻企业刑事责任的依据事由，而且应当成为规模性免除企业刑事责任的主要依据，理由如下：一是刑事合规基本原理及全球实践表明，企业合规的出罪定位是当代国际社会刑事合规的基本特点与普遍实践。对此，前面已经阐述。显然，我国探索推进企业刑事合规的过程中，那种认为企业合规只能成为减轻企业刑事责任的依据而不能成为免除企业刑事责任的观点并不足取。二是从我国刑法中的出罪路径整体情况看，尤其是与域外刑法中出罪路径日益拓展的发展趋势相比较，我国目前刑法中明文规定的出罪路径主要有刑法总则第13条“但书”以及正当防卫、紧急避险三种情形，出罪路径明显偏少，亟待增加企业合规出罪等新兴出罪路径。正如学者所言：“当前我国刑法出罪机制最需要的不是解释如何解释‘但书’，而是在现有的出罪事由的基础上增补新的出罪事由，使之发挥分担但书之出罪功能的效用，同时也能遏制但书被过度适用”。可见，我国刑法中增加企业合规出罪这一出罪路径，不仅契合了企业刑事合规的本来含义，而且能够在整体上显著改善我国刑法的出罪格局。三是我国确立“企业合规出罪为主”这一属性定位是推进我国涉企检察职能能动发展及企业刑事合规改革完善的内在要求及关键所在。当前我国试点推进企业刑事合规的过程中，一些地方还存在办案机关及办案人员由于现有制度支撑不够以及理解认识不够到位等原因出现办案积极性及办案质量不高等现象。笔者认为，破解以上局面可以有多种抓手，但其中十分关键的是在明确企业刑事合规的创新品质以及“企业合规出罪为主”这一属性定位的基础上积极稳健地开展探索试点工作。也就是说，“企业合规出罪为主”这一属性定位不但是我国当前企业刑事合规试点改革中的可行样态，也是我国未来刑事合规法律制度的合理定位。

以全球视野考察研究企业刑事合规（以下简称刑事合规）有助于厘清刑事合规的基本原理、法律体系及关键制度。鉴此，本文以全球视野考察研究刑事合规形成发展的基本轨迹及关键制度，重点探讨单位犯罪内涵构造的预防转型在刑事合规法律制度中的体系地位以及刑事合规发展历程与企业合规出罪路径之间的互动关系两个焦点问题。首先，当代国际社会及多数国家已经广泛认同并明确规定了单位犯罪内涵构造的预防转型，单位犯罪内涵构造的预防转型堪称刑事合规的核心制度。众所周知，腐败涵盖公务腐败及企业腐败两个主要领域，尤其是考虑到企业在当代各国经济社会中日益拥有的强大能力及突出作用，加上日益严峻的企业腐败，使得企业反腐成为各国反腐中的主要短板和发力重点。正如学者所言，我国腐败治理大致分为治标阶段、强治标—弱治本阶段、强治本—弱治标阶段三个阶段，我国目前正处于第二阶段即强治标—弱治本阶段。在强治标—弱治本阶段，反腐立法首先必须对治标性立法进行整合与修正，解决其反腐能力不足的问题，有效促进“不敢腐”局面的稳固，同时，加快推进治本性立法的建构与发展，尤其是核心性预防立法建设，真正实现“不能腐”的治理局面。显然，如何在探索构建与企业刑法与企业合规相契合的经济刑法预防转型及系统整合的基础上有力支撑我国企业合规尤其是刑事合规的发展完善，已经成为我国企业合规尤其是刑事合规理论研究及法治完善中的紧迫课题。其次，国际社会刑事合规不断发展的三个阶段与企业合规出罪路径有着颇为清晰的内在契合与对应关系，先后表现为基于刑法原理的个案出罪、基于刑法规定的当然出罪以及基于起诉策略的不诉出罪三种企业合规出罪路径。基于前述刑事合规的基本原理及关键制度，笔者认为我国构建刑事合规法律制度的关键问题是：一方面需要实现单位犯罪内涵构造的预防转型，同时出台企业与企业高管或员工之间刑事责任合理分割的刑法规范；另一方面应当在企业刑事合规理念下确立聚焦于“企业合规出罪为主”的起诉策略，同时在“起诉策略”的指导下构建“企业合规不起诉”这一专门性、规模性、拓展型企业合规出罪路径。

笔者认为，我国企业刑事合规理念下构建单位犯罪及刑事责任法律制度，应当聚焦于单位犯罪及刑事责任内涵的预防性规制、企业与企业高管或员工之间刑事责任合理分割等重点内容，同时也要考虑到目前我国仍处于试点探索阶段这一实际情况。具体而言，笔者主张借鉴前述意大利立法经验，同时区分试点探索阶段、合规立法之后两种情形分别把握企业与企业高管或员工之间的刑事责任的合理分割，具体提出如下设想和建议：第一种情形即我国目前企业刑事合规试点探索阶段的制度安排。在我国目前企业刑事合规试点探索阶段，由于针对企业合规计划的相关立法尚未出台，广大企业不熟悉企业合规，也没有遵守企业合规计划的相关法律义务，因而试点阶段宜在企业合规出罪方面采取宽容立场，即企业于犯罪实施之后或之前采取合规计划的，都可以予以出罪处理。当然，两种情况下应当注意把握合规计划的不同要求，即犯罪实施之后的合规计划把握更严，要求更高，而犯罪实施之前的合规计划则可以适当宽松，要求稍低。第二种情形即我国刑事合规试点探索结束出台企业合规相关立法生效之后的法律规定。此一时期，应当规定更为严厉的企业合规出罪制度，包括企业出罪基本制度及企业出罪具体制度两个方面。企业出罪基本制度是指：公司必须在犯罪实施之前制订并有效实施了合规计划才能免除其刑事责任；公司于犯罪实施之后制订并有效实施了合规计划的只能减轻刑事责任，但可以阻却针对单位适用资格刑。企业出罪具体制度包括公司高管犯罪之下的公司出罪与公司员工犯罪之下的公司出罪。其一，当公司代表人、经理、或者高管实施了犯罪行为时，公司在如下几种情况下不承担刑事责任：（1）在犯罪行为实施之前，公司已经制订并有效实施了旨在预防此种犯罪的合规计划的；（2）公司已经建立了合规委员会或监督委员会监督合规计划的运行、完善及其遵守的；（3）行为人以欺诈方法规避合规计划之手段实施犯罪的；（4）公司合规委员会或监督委员会已经妥当履行其工作职责的。其二，当公司员工因为受到公司高管的控制而实施犯罪时，公司在下列情况下不承担刑事责任：（1）公司已经于犯罪实施之前制订并有效实施了旨在预防此种犯罪的合规计划的；（2）公司员工未能遵守合规计划的。

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