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尚权推荐丨赵赤：企业刑事合规视野下的单位犯罪构造及出罪路径(7)
时间:2022-08-26 16:31来源:y4.org.cn 点击:次
此外，本文前述研究也有助于思考和厘清企业合规不起诉除针对涉罪企业外，是否还针对企业家这一焦点问题。就此，有必要准确理解和把握国际社会刑事合规尤其是企业合规不起诉的核心特点。对此，我国目前主流观点认为，企业合规或刑事合规的核心特点是“放过涉案企业，但严惩责任人”。实际上，国际社会刑事合规历经半个世纪的发展至今，其法律制度不断完善，司法实践持续发展，总的看对企业而言既有出罪从宽的有利方面，也有严惩不贷的严厉侧面。一方面，一些国家在企业刑事合规中依然严惩顽固性企业，不但不予以出罪从宽，而且加重处罚；另一方面，域外很多国家的最新反垄断、反腐败等专项合规法律制度针对企业单位予以责任从轻或免除的同时，同样给予企业单位中的相关自然人予以责任的从轻或免除。以上可见，似乎可以将当代国际社会企业刑事合规的核心特点归纳为“放过合规企业，同样放过企业中的相关责任人”而不是“放过涉案企业，但严惩责任人”。
再次，单位犯罪内涵构造的预防转型是自然人主体与单位主体之间不同犯罪防控路径的内在要求。犯罪学研究表明，作为组织的公司企业有着与自然人显著不同的犯罪原因、责任内涵及预防路径：自然人犯罪传统上以街头犯罪为主要违法行为类型，其犯罪原因主要源于人格环境，如家庭环境、同伴交友、学校教育等，性质上具有回溯性和非当前控制性；与此不同，公司企业犯罪属于组织性犯罪，其犯罪原因除体制机制、社会环境等宏观原因之外，主要是由于企业内控合规及企业文化等组织性因素的欠缺，这些内部致罪因素具有当前性和可控制性。以上分析使我们得出如下三个启示：一是需要结构性审视和区分自然人犯罪及企业单位犯罪的犯罪原因及其刑事责任内涵，尤其是应当聚焦公司企业的组织性特点来构建企业的刑事责任制度；二是着力构建防控公司企业腐败的组织性预防机制即企业合规计划；三是应当就自然人主体、单位主体之间的犯罪构成、刑事责任及定罪量刑制度予以新的结构性区分。例如，美国以出台1991年《组织量刑指南》为契机对自然人与单位两类主体的刑事责任追究制度予以结构性区分之后，21世纪以来欧洲国家及众多发展中国家的法律制度也日益彰显了这种区分。
单位犯罪内涵构造的预防转型作为刑事合规的核心制度，不但成就了刑事合规的生成及发展，更是激励和促进了企业合规计划的普遍实行及有效实施。例如，一项1999年的调查显示：那些已经实施了合规计划的公司，其内部发生不道德或违法行为的概率显著降低，同时征求道德意见、向管理层举报违法行为以及更好地为公司效力的职工比例明显增加。原理上看，如何激励企业主动制定和实施有效的合规计划是企业合规尤其是刑事合规法律实践中的主要考量及焦点问题。对企业而言，单位犯罪内涵构造的预防转型使得合规计划得以成为认定单位犯罪以及是否起诉的主要依据，从而起到了激励企业制定和实施有效合规计划的显著促进作用：一方面，企业犯罪发生之前的有效合规计划使得企业得以实现与高管或员工之间刑事责任的切割分离，由此保障企业行稳致远；另一方面，企业犯罪发生之后的涉罪企业同样可以通过有效的合规计划获得刑事责任的减免（如企业合规不起诉），由此激励企业在吸取教训的同时更加重视有效合规计划。原理上讲，有效激励企业合规，决策者通常运用两个政策工具，即法律强制与责任制度；责任制度包括企业合规管理中的责任制度以及企业合规的法律责任制度，其中企业合规法律责任制度尤其是企业合规刑事责任制度是激励企业合规的核心制度。总之，理论观念及法律实践中认识到单位犯罪内涵构造的预防转型对于有效激励合规计划的关键作用，对于企业合规尤其是刑事合规而言具有重要的里程碑意义。
关键词：刑事合规；全球考察；单位犯罪；预防转型；出罪路径
所谓单位犯罪内涵构造的预防转型，是指企业等组织预防内部违法犯罪的组织性监管控制机制（合规计划）得以成为刑法中认定单位是否构成犯罪，以及是否起诉单位或者说切割企业与高管或员工刑事责任的重要乃至关键依据。全球考察，30年以前各国刑法均以自然人模式理解和规定单位犯罪，即在单位犯罪的内涵构造中强调单位中自然人的身份（单位代表人或高管）、行为的职务属性（职务行为）及主观目的（为了单位的利益）这些构罪因素。然而，20世纪80年代起源于美欧发达国家且持续30余年的“合规运动”带来了企业反腐及经济刑法的重大变迁，集中表现为犯罪预防成为企业法治及经济刑法的突出主题，由此使得企业腐败的组织性预防机制（合规计划）日益切入企业管理及经济刑法。在此背景下随着国际社会企业刑事合规的不断发展，20世纪90年代以来多个国际或地区性组织及多数国家纷纷在反腐规约及国内立法中实现了单位犯罪内涵构造的预防转型。典型的是，2002年7月开始生效的《OECD关于腐败的刑法公约》这一反腐领域影响深远的国际公约明确规定，在反腐战略中应当将单位犯罪内涵构造的预防转型视为反腐刑法的焦点问题。一方面，该公约在反腐战略上将国家反腐的顶层内涵划分为国家层面需要采取的措施、国际合作、对公约实施的监督三个层次及内容，其中将防控腐败的国家责任即国家层面需要采取的措施这一内容置于首要位置，同时将单位犯罪内涵构造的预防转型当做“国家层面需要采取的措施”的中心内容。另一方面，该公约更是规定了单位犯罪内涵构造预防转型的基本内涵及具体要求。如该公约第18条第2款专门规定了法人未能制订和实施犯罪预防性制度的刑事责任：各成员国应当采取必要措施确保法人就由于单位内部缺乏监督而可能导致腐败犯罪发生而承担刑事责任。总的看，20世纪90年代以来至21世纪前10年，世界上多数国家已经在国内立法中实现了单位犯罪内涵构造的预防转型。
综上可见，企业合规出罪路径的显著拓展是当代国际社会刑事合规法律实践的显著趋势与突出特点。具体而言，可将20世纪60年代以来至今国际社会刑事合规理念下企业合规出罪路径历经三个阶段的内涵变迁归纳为如下两个方面：一是企业合规出罪路径的法律属性方面，由前刑事合规阶段基于刑法原理的个案出罪（通常作为单位犯罪构成要件的酌定阻却事由），到刑事合规前期阶段基于刑法规定的法定出罪，再到刑事合规当前阶段基于起诉策略的不诉出罪，总的看企业合规出罪路径显著拓展；二是企业合规出罪路径的模式效果方面，由前刑事合规阶段的个案出罪及偶然出罪（以个案判例形式出现，不是当然出罪），到刑事合规前期阶段的法定出罪及当然出罪（尽管出罪路径存在局限性及不充分性），再到刑事合规当前阶段的审前出罪及大规模出罪，一方面涉罪企业合规出罪的时间场景显著前移，另一方面在企业合规法律效果方面表现为由从宽为主的出罪路径演变为出罪为主的出罪路径。可见，以全球视野研究企业刑事合规时应当重点考察不同阶段企业合规出罪路径的法律属性及其模式效果，尤其是需要关注当代国际社会涉罪企业起诉策略的迅速崛起对于企业合规出罪路径的重大影响。